【案 情】

被告人徐某租用他人的烟草专卖零售许可证进行卷烟销售，于2017年11月至2017年12月间，以人民币125元每条的价格从朱某处购进利群新版香烟1035条。后以人民币126.5元、126元的价格分4次向王某甲、王某乙进行销售，销售数额计人民币130740元，非法获利人民币1365元。案发后，王某甲将其上述所购香烟中的212条送至泰州市烟草专卖局。经鉴定，该212条香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。

【分 歧】

第一种意见认为，徐某租用烟草专卖零售许可证销售卷烟的行为实质就是无证经营，其销售金额远超过5万元，应当以非法经营定罪处罚。

第二种意见认为，徐某在租用烟草专卖零售许可证后，其经营范围、地点仍在行政许可范围之内，不属于法律规定的无证经营。
 

【 评 析 】

笔者同意第一种意见，即徐某的行为构成非法经营罪，理由如下：

1.租借烟草专卖零售许可证销售卷烟会破坏烟草市场准入制度，为法律所禁止。《烟草专卖法》规定“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口实行专卖许可证制度”。烟草专卖零售许可证作为一项行政许可证件，有其严格的颁发条件，非经法定程序不得转让。《烟草专卖许可证管理办法》亦规定“不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证”。上述法律、法规虽未明确租借许可证经营可视为无证经营，但亦能从中领会实际经营人与被许可人一致，是烟草专卖许可证制度的应有之义。租借烟草专卖零售许可证经营行为，具有刑事违法性。

2.租借烟草专卖零售许可证销售卷烟会严重扰乱烟草市场秩序，应当受到刑法规制。《烟草专卖法》对于烟草专卖零售许可证的申领、审核程序均有原则性规定，租借经营者没有经过审核，其日常经营活动更易脱离监管。本案中，徐某无视卷烟进货渠道的特别要求，从朱某处购进大量假冒伪劣香烟予以销售的行为，扰乱了烟草市场的正常管理活动，同时也损害了广大消费者的合法权益，其社会危害性较之一般意义上的无证经营并无明显差别。

3.租借烟草专卖零售许可证销售卷烟的行为具有应受刑罚处罚性。鉴于以上所析，租借许可证销售行为实质等同于无证经营，结合本案犯罪数额等，应当依法以非法经营罪定罪处罚。另外，参照江苏省高院《非法经营犯罪案件审理指南》中“承租人在未办理任何许可证变更手续的情况下，继续经营烟草专卖品的，被转让者应视为无证经营”之规定，亦应对徐某以非法经营罪判处刑罚。